国家工作人员利用职务便利，向行政管理对象索要由财政资金支持的工程项目，由自己组织施工获取工程利润行为的认定

内容摘要：国家工作人员利用职务之便向行政管理对象索取中标工程项目，自己组织施工获取的利润本质是权钱交易的结果，还应当进一步从是否有投入、是否承担市场风险的角度判断行为人向行政管理对象索取工程项目，自己组织施工获取的利润是商业机会还是财产性利益，进而判断行为人是否构成受贿罪。

关键词：财产性利益 商业机会 受贿罪 贪污罪

【基本案情】

2011年至2014年，B市人民政府利用国家财政资金实施国家农业综合开发土地治理高标准农田建设示范工程、渠道防渗工程、城乡风貌改造工程、乡村道路硬化工程、基层财政所标准化建设等工程。B市的国家财政资金工程项目建设，在进行招投标前均要经过财政局下属二层机构B市财政投资项目评审中心对工程项目进行预算评审，工程项目的预算评审结果要向财政局局长汇报。时任财政局局长的被告人蓝某，利用国家财政工程项目的承建、工程资金拨付等方面有决定权的职务便利，根据工程项目的评审预算情况，有选择性地对认为有利可图的国家财政工程项目，在招投标前，利用其职务便利，指使招标公司，即A招标有限公司(以下简称A公司)，负责人操作招投标，由其找建筑公司为其意欲承揽的工程项目进行投标，以及指使财政局的工作人员为其理顺意欲承揽的工程项目的招投标事宜。中标公司为了日后得到更多财政资金工程的建设以及顺利获得工程拨款，只能按照蓝某的意图将中标工程交由蓝某承揽建设。蓝某取得国家财政资金工程项目的承建权后，雇请许某某带施工人员以中标公司名义进场施工并管理，支付给许某某的工资每月固定5000元。在工程施工建设过程中，中标公司任命并派驻项目经理全权负责蓝某承揽工程的建设管理工作，所有工程款均由建设单位按照工程进度拨付到中标公司的银行账户，中标公司在扣除工程税费及管理费后，将余下的款项汇入到蓝某指定的由其操控的户名为许某某的银行账户，施工过程中所需支出的费用由蓝某取款交由许某某支付。工程竣工验收合格、结算后，蓝某将承揽工程所获利共计251万元占为己有。

公诉机关指控被告人蓝某构成贪污罪。

被告人蓝某及辩护人提出其承揽工程建设所得利润不构成贪污罪，应作为违纪处理。

一审法院认为，被告人蓝某身为国家工作人员，利用职务上的便利，指使他人操作招投标事宜，借用中标公司名义承揽国家财政资金工程，操控国家财政资金，利用承揽工程的合法形式骗取财政局管理的国家财政资金，并非法占为己有，数额巨大，其行为构成贪污罪。

一审宣判后，被告人蓝某不服，提出上诉。

二审法院认为，上诉人蓝某在本案中利用职务便利，通过承揽工程项目获取工程利润251万元的行为构成受贿罪，理由是：第一，根据蓝某供述，其作为财政局局长，在工作中知道涉案的7个财政资金项目，而且这几个项目比较容易实施，投资小，据其判断有钱可赚，其也知道自己没有资质，又想通过挂靠招投标公司的方式，将这几个工程项目承担下来自己做，于是其在项目的招投标前先和财政局农发办工作人员、市政府采购办的主任、A公司经理等人沟通，要求他们提供帮助。在经过公开的招投标确定中标公司后，中标公司被相关人员告知已做好安排，蓝某就安排许某某等人到中标公司领取中标材料，留下用于接收工程项目款的银行卡号码，银行卡和密码则掌握在蓝某手上。相关证人的证言证明A公司和中标公司系基于蓝某是财政局局长，为了在政府的财政资金项目的招投标和工程拨款等业务上得到蓝某的关照，在涉案项目招投标后，由中标公司把项目施工交给蓝某，并通知蓝某找人过来对接，领取中标材料，以中标公司的名义承揽项目施工，上述的证人证言与蓝某的供述相吻合，且相关的政府文件以及市财政局的资金申请表、支付表等书证，证明涉案的7个项目均为政府的财政资金项目，均需要经过财政部门评审讨论，报名参与这些项目的招投标也需要有相关的资质，蓝某作为财政局局长，在对涉案项目评审及资金的拨付方面等均有审批的职权。故蓝某系利用职务便利向中标单位索要涉案项目承揽施工，以获取工程利润，其主观上有非法占有的目的。第二，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益，如房屋装修、债务免除等。蓝某利用担任财政局局长的职务便利，选取投资少、回报高、风险低的国家财政资金工程项目，指使招标公司操纵招标，向中标单位索要中标工程承揽施工，非法获取工程利润251万元，该部分款项可视为上述司法解释所规定的财产性利益。因此，蓝某利用国家工作人员的职务便利，向具有行政管理关系的单位索要财物，其行为构成受贿罪。综上，原判对蓝某犯贪污罪的事实部分定性有误，应定性为受贿罪。

【争议问题】

(一)如何正确区别交易型受贿与贪污?

(二)国家工作人员索取工程项目自行组织施工获取的利润是否属于刑法意义上的财产性利益?

【问题解析】

(一)通过对行为人所获得的财物实际上是来源于对方单位还是将本单位财物假借对方单位输送给行为人进行综合审查，判断行为人的行为是交易型受贿还是贪污

行为人在实施贪污贿赂犯罪过程中，为逃避处罚，犯罪手段不断变异和翻新。实践中，国家工作人员在对本单位的财物进行拍卖、处置和对工程项目进行招投标过程中，往往与竟买人或者投标人私下进行权钱交易和利益勾兑，采取更隐蔽的手段掩盖犯罪，其行为究竟是受贿还是贪污有时很容易混淆。在这种情况下，要结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是通过弄虚作假以虚增交易成本、增设交易环节、提高交易价格等方式将本不应支出的本单位的资金输送到对方单位之后再假借对方单位之手收取，抑或虽然表面上依规照章办事但私下要求对方给予好处或者回扣，如果是前者，则应认定为贪污，如果是后者，则应认定为受贿。

在本案中，蓝某是财政局局长，负责审批财政资金工程项目的进度款，有经手、管理财政资金的职务便利，正因如此，对于蓝某的行为是贪污还是受贿有两种不同的意见。

一种意见认为，蓝某作为财政局局长，利用职务便利通过操控招标公司和中标的工程公司，弄虚作假以中标公司名义将容易完工且利润大的工程项目由自己组织施工，在基本上没有投入资金的情况下，将本人经手管理的财政资金以拨付进度款的形式通过中标公司转入了由本人控制的银行卡，非法占为己有，所得利润来源于本单位的财政资金，系利用承揽工程的合法形式骗取本人经手管理财政局的国家财政资金，数额巨大，其行为构成贪污罪。

另一种意见认为，蓝某利用担任财政局局长负责拨付工程进度款的职务便利，向与其具有行政管理关系的工程中标公司索要投资少、风险小、回报高的工程项目自己组织施工并获取利润，所得利润来源于向中标公司索取的工程，属于向他人索取财物，其行为构成受贿罪。

我们赞同后一种意见。主要理由是：

1.蓝某的行为不构成贪污。第一，在案没有证据证明蓝某在索取工程项目之前或者在组织施工过程中以弄虚作假、徇私舞弊的方式采取虚增成本和支出的手段骗取财政拨款，财政局不存在将上述本不应支出的资金拨付到中标公司账户的情形，财政局不存在损失。第二，在案证据证实蓝某组织施工的工程竣工后均由有关部门进行验收并检验合格，没有证据证明蓝某存在与有关检验人员串通将不合格的工程项目弄虚作假通过验收的情形。第三，蓝某组织施工的工程是以中标公司名义进行，中标公司任命并派驻项目经理全权负责工程项目建设管理工作，相关工程项目经验收合格后，中标公司自然取得了由财政部门拨付的工程款的所有权、支配权，中标公司取得的款项也不再具有公款的性质。显然，蓝某获得的工程利润表面上来自财政部门拨款，但实际上源于中标公司中标的工程项目经检验合格后取得的工程收益。因此，蓝某的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。

2.蓝某的行为构成受贿。财政资金工程项目均需要财政局及时拨付工程进度款，而本案中工程中标公司除中标蓝某索要的财政资金工程项目外，还同时中标多个其他财政资金工程项目，中标公司在对其他中标的财政资金项目施工过程中，同样需要财政局及时拨付工程进度款，与蓝某之间存在行政管理关系。在这种情形之下，蓝某作为财政局局长要求中标公司将中标工程项目交由自己组织施工获取利润属于《刑法》第三百八十五条规定的利用本人职务之便，双方之间本质上是一种权钱交易，应当认定为受贿性质，至于蓝某自己组织工程项目施工获取的利润是否属于刑法意义上的财产性利益，下文再行论述。

综上，蓝某在本案中获取的利润实际上是来源于向行政管理对象索取的工程而非财政局，蓝某利用职务之便向行政管理对象索取中标工程项目自己组织施工获取的利润本质是权钱交易的结果，其行为构成受贿而非贪污。

(二)从是否有投入、是否承担市场风险的角度，判断行为人获取的利润是商业机会还是财产性利益的问题

在本案审理过程中，对蓝某向中标公司索取工程项目自己组织施工获取的利润是商业机会还是财产性利益有两种不同观点。

一种观点认为，刑法意义上的财产性利益一般是“纯粹的利益”或者说直接经济利益，不需要再额外投入。本案中蓝某索取的财物只是一个工程项目，后期需要自己组织施工队进行施工，除支付施工人员的工资外，还要接受验收并面临检验是否合格的风险，并非“纯粹的利益”或者直接经济利益，一般情况下很难折算为具体、确定的金额，实际上只是一种获取利益的机会和可能，属于一种商业机会，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的财产性利益。

另一种观点认为，财政资金工程项目要报财政局有关部门进行预算评审蓝某作为财政局局长在评审过程有意识从中选取其中投资少、施工技术要求低、易于通过验收、风险低的项目要求中标公司给自己组织施工，以实现利润最大化，且有证据证明蓝某从工程项目中所获的利润能够以货币形式体现，属刑法意义上的财产性利益。

我们同意后一种观点，主要理由是：

1.蓝某索取工程项目自己组织施工后获取的利润能够以货币形式体现。(1)蓝某索取工程项目后，既可以将项目整体转给他人施工自己收取较少的转让费，也可以自己组织施工以实现利润最大化。实践中，对于收受工程项目后将项目整体转让给第三人施工并收取转让费的，该转让费当然可以认定为受贿数额。既然转让给他人施工收取第三人较少转让费可以认定为受贿，那么举轻以明重，由自己组织施工而获得更大利润的当然更应当认定为受贿。二者并无本质上的不同，区别在于前者可以直接以货币的形式体现，而后者有的可以货币的形式体现，有的因投入、支出难以统计，核算工程取得的利润存在困难。(2)蓝某索取工程项目后，请许某某带队施工并负责管理，蓝某提供银行卡给中标公司接收工程款，施工过程中所需支出的费用由蓝某取款交由许某某支付。经核计，从财政拨款中扣除中标公司收取的管理费用和代缴的费、税以及许某某帮蓝某管理的7个工程项目的支出等，蓝某获取的利润共计251万元。本案不存在无法估算投入成本和支出以及获取利润的情形。

2.蓝某自己组织施工过程中基本不需要投入和没有市场风险。(1)蓝某获取的财政资金工程项目是由政府拨付进度款，其虽然组织施工队进场施工，但有关支出基本来源于财政拨付的工程进度款，由此可以认定为基本没有投入资金。(2)蓝某在索取工程项目之前已利用职务之便对报送评审的工程项目先行筛选，有意识地从中选择有财政部门拨付工程进度款、技术含量低、容易通过验收、有利可图、风险低的项目，由此可以认定其索取的工程项目没有市场风险。事实上，蓝某索取的7个工程项目中，除1个平本外，其余6个均获利甚丰。因此，本案的财政资金工程项目与市场上需要承担风险的工程项目有明显的区别。

综上，判断行为人索取行政管理对象工程项目自己组织施工获取的利润是商业机会还是财产性利益，应当注意从两个方面进行判断：第一，获取的利润能否以货币形式折算或者体现。第二，行为人对工程项目是否有投入和

是否面临市场风险。没有投入或者投入较少、没有市场风险或者风险可控，且获取的利润或者收益能够以货币计算的，可以认定为刑法意义上的财产性利益。

本案中，被告人蓝某从行政管理对象处索取优质工程项目，该项目无资金投入、市场风险小，盈利可能性大，可以认定是从行政管理对象处收受财产性利益，其行为构成受贿罪。

(撰稿：广西壮族自治区高级人民法院 韦宗昆

玉林市中级人民法院 粟春雄

审编：最高人民法院刑二庭 于同志)

来源 | 《职务犯罪审判指导》典型案例裁判要旨

文章来源于互联网:财政局长承揽工程—自己组织施工获取工程利润行为能否认定为受贿？