袁某、赵某、赵某某强奸罪二审刑事裁定书陕西省汉中市中级人民法院（节选） 原审法院认定，2016年4月中旬，被告人袁某与被害人小倩（化名）通过某交友软件相识。同年4月21日晚上，袁某通过电话联系被告人赵某，赵某某，并通过交友软件及手机联系小倩，约三人一起去吃饭。
当日21时许，袁某到汉中市汉台区东大街的“MUSE”酒吧找到赵某某，并告诉赵某某一些小倩生活作风方面的事情，之后二人与依约前来的小倩在酒吧门口见面，后赵某某、小倩乘坐袁伟的小轿车赶到汉中XX城附近与赵某会面，之后，四人分乘两辆小轿车赶往南郑区XX镇XX街新夜市，到达夜市后，袁某与赵某到附近的超市买了两箱啤酒，在买啤酒时，袁某告诉赵某一些小倩生活作风方面的事情。
之后，四人在“蒋氏烧烤店”吃烧烤、喝酒。期间，小倩因酒喝多了在烧烤店老廖某某的搀扶下去了一趟洗手间，回来后喝完酒杯里剩余的啤酒便趴在桌子上不动了。三名被告人商量后决定去附近的裕华园小区赵某家。之后，三人将小倩搀扶着带至赵军家，袁某在赵某的指引下将小倩放到赵某家北边的卧室里。
三被告人安置好小倩，便在客厅里商量谁先和小倩发生性关系。后赵某找了几个避孕套给袁某和赵某某，这时赵某某提出要回家拿体检表，需要赵某送他，之后赵军和赵某某去了赵某某家。赵某某和赵某走后，袁某趁小倩醉酒之机，未戴避孕套与小倩发生了性关系。
大约20分钟后，赵某某和赵某返回赵某家。三名被告人商量通过猜拳确定谁先和小倩发生性关系，赵某某猜拳赢了，先进入卧室，戴上避孕套与小倩发生性关系，随后被告人赵某又进入卧室，与处于醉酒状态的小倩发生了性关系。后袁某因要与其他网友见面提出要走，袁某、赵某给小倩穿上了衣服，三被告人带着小倩离开了赵某家，袁某驾驶小轿车将小倩送到汉中市中心广场附近让小倩下车，小倩因头晕不愿下车，并为此与袁某发生争执，打了袁某一耳光。
袁某离开后，小倩乘坐出租车到大河坎派出所报警称手机和钱丢了，派出所民警回复该案是刑事案件，让小倩到大河坎刑警队报案。因时间太晚小倩未去刑警队报案。同月23日，小倩在其朋友的提示和陪同下到公安机关报警，称其被袁某、赵某、赵某某三人强奸。后民警将袁伟、赵某、赵某某抓获。后经汉中市公安司法鉴定中心鉴定：小倩所穿内裤上精斑与袁某血样STR分型结果一致。
据此，原审法院认为，被告人袁某、赵某、赵某某违背妇女意志，趁被害人小倩醉酒之机，先后轮流强行与其发生性关系，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项之规定，构成强奸罪。公诉机关指控被告人袁某、赵某、赵某某犯强奸罪的事实及罪名均成立。三名被告人的行为构成轮奸，应当判处十年以上有期徒刑。三名被告人共同商谋强奸被害人，并积极实施，均系主犯。
三名被告人及辩护人均辩称与被害人发生性关系时，被害人没有醉酒，是自愿的，被害人通过手机交友软件愿意和被告人发生一夜情，袁某的辩护人辩称本案较为符合聚众淫乱罪的特征，应当认定为聚众淫乱罪。
经查，虽然某交友聊天记录无法恢复，但被害人陈述、证人廖某某证言、裕华园小区现场监控视频均证实被害人在案发前处于醉酒状态，且三名被告人在侦查机关的供述也证实被害人在与袁伟等人发生性关系时处于醉酒状态，被害人虽在用交友软件聊天时谈到了成人性交等话题，但该聊天内容不代表被害人自愿与三被告人发生性关系，而聚众淫乱罪的特征是涉案当事人在自愿前提下进行集体淫乱活动，故对三名被告人及其辩护人的辩护意见不予采纳。
对被告人赵某某及其辩护人辩称赵某某没有和被害人发生性关系的辩护意见。经查，被告人赵某某与被害人发生性关系的事实，不仅有被害人的陈述，而且有同案被告人赵某供述印证，故对该辩护意见不予采纳。公诉机关对被告人袁某、赵某、赵某某的量刑建议符合法律规定和本案实际，但对被告人赵某某的量刑，应按照发回重审没有新的犯罪事实不得加重被告人刑罚的原则予以量刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项，第四十五条，第四十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，判决：被告人袁某犯强奸罪，判处有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年；被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人赵某某犯强奸罪，判处有期徒刑七年。
上诉人袁某上诉提出，案发前，上诉人与被害人之间就上诉人及其他同案被告人和被害人同时发生性关系是达成合意的，上诉人没有强奸被害人的主观意图，亦没有轮奸被害人的事实，上诉人的犯罪行为应构成聚众淫乱罪，请求二审法院撤销原审判决，以聚众淫乱罪对上诉人定罪量刑。
其辩护人提出：1、依据小倩与上诉人袁某交友软件聊天记录以及案发当晚的场景判断，小倩对案发当晚与袁某等人发生性关系是有一定认识的，四人就当晚可能发生性关系存在一定合意；2、被害人小倩在案发后对案发过程记忆较为准确，证明其在与上诉人袁某等人发生性关系时具有一定意识；3、小倩案发当晚到公安机关报案时仅称手机丢失，未提到与上诉人袁某发生性关系的事实，这一反常行为可以推定被害人自愿与袁某等人发生性关系；4、小倩因手机丢失等原因对上诉人袁伟不满，后又在朋友的鼓动下到公安机关报强奸案，不能排除其存在报复上诉人袁某的动机；5、上诉人袁某等人的行为更符合聚众淫乱罪的构成要件，应以聚众淫乱罪对上诉人定罪量刑。综上，请求二审法院对上诉人袁某依法判处。
上诉人赵某某上诉提出，上诉人没有与其他同案被告人商谋强奸被害人，亦没有与被害人发生性关系，公诉机关指控上诉人犯强奸罪缺乏客观证据，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
其辩护人提出，本案缺乏证明上诉人赵某某犯强奸罪的客观证据，被害人小倩向公安机关报强奸案的动机存疑，请求二审法院依法判处上诉人赵某某无罪。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人袁某、赵某某及原审被告人赵某趁着小倩醉酒之机，强行与其发生性关系的事实是清楚的、正确的。认定上述事实有以下证据证明：
1、受案登记表、接处警情况登记表、《线索来源及抓获经过》证明，2016年4月23日13时许，小倩到汉中市公安局南郑分局大河坎刑警队报警称，她于2016年4月21日晚和一个网友见面后，被对方邀请至大河坎油坊街夜市喝酒，醉酒后又被对方三名男子背到一住所，在该住所被对方三名男子强奸。立案后，侦查机关于当月26日将袁某、赵某、赵某某抓获归案。
2、被害人小倩陈述，案发前一个星期，她通过手机聊天软件认识袁某，后来她和袁某用聊天软件聊了一些成人的话题，袁某约她出去发生性关系，她没有同意。2016年4月21日晚，袁伟又约她出来玩，她与袁伟在“MUSE”酒吧门口见面，后袁伟又叫上一个叫赵某（指上诉人赵某某）的男子，之后她在汉中XX城附近见到袁某的另一个朋友（指原审被告人赵某），她和这三名男子一起在XX街XX店吃烧烤、喝啤酒，喝了几杯后她感觉头晕到卫生间吐了，回来后又喝了半杯啤酒，当时感觉全身没劲，之后袁某把她背到附近的一个房间里，把她放在一个卧室的床上，她在卧室又吐了，之后袁某和赵某进来脱她衣服，她当时想反抗，但全身无力反抗不了，她的衣服和裤子被他们脱下来，她用手想推开对方但是推不动，袁某先和她发生了性关系，后赵某某和她发生了性关系，过了一阵赵某也和她发生了性关系。过了半个小时他们三个人进屋叫她穿衣服，她浑身没劲穿不上衣服，袁某就和赵某给她穿衣服，衣服穿好后她坐袁某的车回汉台区，袁某把她拉到汉中中心广场让她下车，她当时头晕不想下车，袁某非要让她下车，她就打了袁某一耳光，袁某强行把她拉下车后开车离开了。下车后她发现自己的手机不见了，就乘坐出租车到大河坎派出所报案，称自己的手机和钱包丢了，派出所民警说这是刑事案件，让她到刑警队报案，因为时间太晚她没有去刑警队报案。她还记得袁某等人强奸她时的特征，袁某身上有香水味，先和她发生性关系，赵某上身穿了一件毛衣，第二个和她发生性关系，赵某个子最高，最后和她发生性关系，当时她意识恍惚、全身无力，无法反抗，与袁某等人发生性关系不是她自愿的。
3、证人廖某某证明，2016年4月21日晚上10时许，有三个男的和一个女的来到她家烧烤店，两个男的各自抱了一箱啤酒，他们坐下后点了些烧烤，就开始喝啤酒。过了一会那个女的喝醉了，她搀扶那个女子去了一趟厕所，当时那个女的已经站不稳了。后来那三个男的把那个女的搀扶过去继续喝酒，那个女的过来后就一直趴在桌子上没有反应，其他三个男的又喝了一会酒就搀扶着那个女的走了。她搀扶那个女的去厕所时那个女的已经喝醉了，那四个人走的时候，那名女子也还是被一个人搀扶着走的。
4、证人赵某1证明，他和小倩是朋友，小倩给他说自己手机丢了，说是跟几个网友出去喝酒，后来喝醉了被网友背到一个房间里面，跟她发生性关系，之后手机丢了。他告诉小倩这是强奸，让小倩去报案，小倩开始有点犹豫，不敢报案，经过他劝说才到刑警队报案。
5、勘查笔录、指认笔录、辨认笔录证明：
（1）2016年4月25日，南郑区公安分局对案发现场南郑区XX镇XX小区XX号楼XX单元赵某家进行现场勘察、并拍摄了照片。（2）2016年5月5日，上诉人袁某、赵某某及原审被告人赵某分别带领侦查人员对2016年4月21日实施强奸犯罪的现场和与被害人喝酒的地方进行了指认。（3）2016年5月23日，在侦查人员主持下，经被害人分别对三组男性照片（每组12名）进行辨认，小倩XX组XX号（袁某）、XX组XX号（赵某）、XX组XX号（赵某某）是2016年4月21日强奸她的三名男子。6、提取笔录及照片、汉中市公安司法鉴定中心（汉）公（司法）鉴（法物）字（2016）192号法庭科学DNA鉴定书证明，小倩所穿内裤上的精斑与袁某血样STR分型结果一致，似然比率为3.8817×1026。
7、现场监控视频证明，2016年4月21日，小倩XX镇XX小区时，小倩被他人搀扶，站立不稳，处于醉酒状态。
8、通话记录清单，证实案发前上诉人袁某与被害人小倩有过通话记录。
9、户籍证明，证实上诉人袁某、赵某某及原审被告人赵某作案时具有完全刑事责任能力。
10、上诉人袁某的供述与辩解，案发前，他与小倩通过某交友软件认识，并和小倩聊了一些发生性关系之类的话题。2016年4月21日他约赵某、赵某某、小倩一起出来玩。后来他们四人在大河坎油坊街夜市XX店喝啤酒，小倩喝醉了，他提议去开房，赵某建议去自己家，之后他扶着小倩到赵某家，将小倩放在赵某家客卧的床上，此时小倩又吐酒了，他们三人收拾完呕吐物后赵军送赵某某回家取体检表，他和小倩发生了性关系。约20分钟后赵某某和赵某回来，然后他们三人猜拳决定谁先和小倩发生性关系，赵某某猜拳赢了，还向赵某要了一个避孕套，并要求他陪着一起去，他和赵某某一起进入房间，他睡在小倩的左边，赵某某睡在小倩的右边，他们两人脱了小倩的衣服，之后赵某某和小倩发生了性关系，最后赵某又和小倩发生了性关系。
11、原审被告人赵某供述，2016年4月21日19时许，袁某叫他一起吃饭，当晚21时许他在汉中市XX城见到袁某，见面后他发现车上还有两个人，一个是赵某(指上诉人赵某某)，另外还有一个女的（指被害人小倩），二十七八岁左右，他之前没有见过。之后他们一起到大河坎油坊街夜市XX店吃烧烤、喝啤酒，一直喝到凌晨1时许，那个女的说她有点头晕，还去上了厕所，回来后就说喝多了，不一会就趴在桌子上了。他提议到他家休息一下，之后他们开车到了他家所在的小区，袁某将那个女的背上进了她家，当时该女子处于醉酒的状态，袁某就把该女子扶到客卧里，赵某某问有没有避孕套，他找了三个避孕套给一人发了一个，这时那个女的吐了，他进去给收拾，收拾完之后赵某某说要回家取体检表，他就开车和赵某某取体检表，过二十多分钟他们返回他家，见袁某坐在沙发上，赵某某提出谁先和那个女的发生性关系，又提出通过手心手背猜拳方式决定，赢了的先来，结果赵某某猜赢了，就先进入该女子所在的房间，不到十分钟赵某某出来了，他见赵某某生殖某器上套着避孕套，里面有精液。此时袁某让他先去，他随后和那个女的发生了性关系，发生性关系时对方处于醉酒状态，没有反抗。
12、上诉人赵某某的供述与辩解， 2016年4月21日晚9时许，袁某给他打电话请他吃饭，他们见面后袁某约了一个女网友(指被害人小倩)，并提议去大河坎吃烧烤，途中袁某又约赵某一起去，后来他们四人一起吃烧烤、喝啤酒，一直喝到晚上12时许，那个女的酒喝多了，袁某问去哪里，赵某说去他家，之后他们就一起到赵某家所在小区，下车后袁某搀扶着那个女的到赵某家，将那个女的放在客卧的床上，之后他们三个商量谁先和该女子发生性关系,此时该女子吐酒了，收拾完他们就开始手心手背猜拳，结果他赢了，赵某拿了几个避孕套给他了一个，赵某自己留了一个，他就拿着避孕套进了客卧，见那个女的趴在床上，他拿出避孕套套在生殖器上，此时他愣了一下又取下避孕套，之后提着裤子，拿着避孕套到客厅，告诉袁伟某避孕套脏了，就把避孕套扔在卫生间门口。之后赵某和那个女的发生了性关系，赵某从房间出来后，他说要回家去取检表，赵某就开车送他回家。他回家换了套衣服又回到赵某家，之后袁某和赵某给那个女的穿衣服，由袁某送那个女的回家。
以上证据经原审法院、本院庭审质证、认证，证据来源合法，客观真实，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上述事实有被害人小倩陈述、上诉人袁某及原审被告人赵某供述证明，亦有证人廖某某证言、裕华园小区监控视频等间接证据佐证，其犯强奸罪的事实清楚、证据充分，故对该上诉理由与辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判长 杨新海审 判员 范小朱审 判员 陈婷二O一九年七月十五日法 官 助理 郑刚峰书 记 员 刘家驹
