来源L中国纪检监察报，作者：中央纪委国家监委第十三审查调查室 艾萍
【典型案例】甲，A国有公司总经理；乙，A国有公司副总经理；丙，A国有公司财务部门负责人；丁系乙的同学、私营企业主。2019年，在丁的牵线下，乙、丙为A国有公司做成一单投资项目，为公司创造丰厚利润。2020年，考虑到上级单位一直未批复此前已经口头承诺的奖金方案，甲授意乙从其他项目中套取“奖金”发给乙、丙、丁。在乙的具体操作下，丁与该国有公司签署虚假协议，以给另一投资项目提供“咨询服务”为由，经丙、乙、甲逐级审批，按相应比例从A国有公司套取300万元，转至丁控制的公司账户内。在此过程中，丙按照正常程序履职，对套取公款不知情。资金套出后，甲明确表示自己不要，将300万元平分给乙、丙、丁三人。乙与丁关系密切，其钱款一直放在丁公司账户上未提取。甲告知丙要发“奖金”并让其提供一个非本人的银行账号，丙了解到资金性质后，意识到“奖金”来源系套取的公款，但仍提供了账号，后丁将100万元转入丙提供的账号内。
【分歧意见】对于甲、乙、丙、丁是否构成犯罪，涉嫌何种罪名，有三种不同意见。第一种意见认为：上述人员均不构成犯罪。甲为了兑现此前上级公司已经允诺的奖金方案，安排从公司按照相应比例套取公款，为下属发放“奖金”，其本人无“非法占有”的故意，不构成贪污罪。综合考虑动机、手段、情节，甲属于违反规定滥发奖金，应认定为违纪违法；对于发放的“奖金”，可责令乙、丙、丁予以退赔。第二种意见认为：经甲、乙共同研究，以单位发奖金的名义，将国有公司公款分给个人，A国有公司构成私分国有资产罪，对此负有责任的甲、乙应受到刑事处罚；丁以提供虚假咨询服务的名义骗取国有公司资金，构成诈骗罪；丙不构成犯罪。第三种意见认为：甲、乙以非法占有为目的，利用职务便利，伙同丁以咨询服务费名义骗取公款，而丙签字审批同意支付，且分钱时知晓资金性质，因此与甲、乙、丁三人共同构成贪污犯罪。第四种意见认为：甲、乙、丁三人共同构成贪污犯罪。丙由于不知情且未参与其中，在三人贪污既遂之后才分钱，不构成共同贪污犯罪，可责令其退赔100万元。
【评析意见】笔者支持第四种意见。理由如下：一、甲的行为不符合私分国有资产罪的构成要件私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪是单位犯罪，只处罚直接负责的单位主管人员和直接责任人员，同时刑罚相比贪污罪更轻。私分国有资产罪与贪污罪的区别在于，私分国有资产罪是经过集体研究或单位负责人决定，为了单位大多数成员的利益，体现了单位意志，且私分资产的过程在单位内部具有一定的公开性；贪污罪则是行为人采取侵吞、窃取、骗取等相对隐蔽的手段，将公共财物非法占有，体现的是行为人本人的意志，最终只有少数人获利。本案中，甲、乙、丁三人采取秘密手段套取公款，未经过集体研究，班子其他成员不知情，且套出的公款最终由极少数人占有，因此，不符合私分国有资产犯罪的特征。
二、“以非法占有为目的”不等同于“以据为己有为目的”贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪”。可见，“以非法占有为目的”是贪污罪的必备构成要件。上述案例中，认为甲不构成贪污罪的理由，是甲实施上述行为是为了给下属发“奖金”，并非为了自己“非法占有”，且客观上其未实际分得赃款，不符合贪污罪“以非法占有为目的”的构成要件。笔者认为，上述认识是错误的，贪污罪“以非法占有为目的”，是指行为人主观故意是为了“非法占有”财物，而非将公共财物挪作他用，该要件的意义在于坚守主客观相一致原则，防止实践中产生的简单客观归罪问题。比如，国家工作人员为了单位公务接待，指使他人采取虚列报销项目的方式套取公款形成单位“小金库”，由于并非“以非法占有为目的”，一般认定为违纪违法，而非贪污罪。“以非法占有为目的”重在“非法占有”，指的是行为人对公共财物的占有目的和客观状态，绝不仅仅等同于“据为己有”，行为人实施骗取公款等行为，既可以是出于“据为己有”的动机，也可以是为了让关系密切人获利、得到下属“认可”等其他动机，此种动机不影响行为人“非法占有”的目的。本案例中，甲与乙、丁共谋，利用职务便利，采取签订虚假合同的手段套取公款，给乙、丙、丁三人私分，显然符合以“非法占有”为目的，至于甲的动机是什么均不影响其实施行为时“非法占有”的目的，因此，甲与乙、丁共同构成贪污犯罪。
三、丙未与甲、乙、丁事前通谋，不构成共同贪污犯罪本案中，有一种观点认为，由于丙系该公司财务部门负责人，其签字审批同意支付丁“咨询服务费”同时分得部分赃款，因此应与甲、乙、丁一并构成贪污犯罪。笔者认为此种观点不正确。由于甲、乙、丁在实施套取公款行为时并未告知丙，丙依职权正常审批支出该300万元的“咨询服务费”，主观上不知情，不具备利用职务便利与甲、乙、丁共同实施贪污犯罪的主观故意，根据主客观相一致原则，不构成共同贪污犯罪。在套取的公款转至丁控制的公司账户后，甲、乙、丁三人套取公款的行为已经实施完毕，共同贪污既遂，此时丙知晓了该笔资金的性质并提供账号，可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但并非共同贪污犯罪。值得注意的是，由于该案与典型的贪污犯罪不同，在取证时，必须强化以下几方面的证据：一是调取该国有公司正常发放奖金的程序，证明甲、乙利用职权套取钱款与正常发放奖金的流程不同，以此强化该钱款性质与公司真正的奖金无关，防止对贪污犯罪的定性产生影响；二是收集丁对于公款的实际控制力，以及乙因与丁关系密切、暂时未将钱转至自己账户方面的主客观证据，以此证明贪污犯罪既遂；三是查明甲实施贪污行为主观方面的全貌，比如，除了给下属发“奖金”等因素外，是否还有因其他私事想感激、收买乙，或与丙有特殊关系等“徇私”情节，以此在逻辑上更为顺畅地解释甲实施贪污行为的动机，从侧面强化其“非法占有”的主观故意，确保该行为与滥用职权犯罪区分开来。
