典型案例
林某，系甲大学资产管理处处长。
自2019年开始，刘某承包经营甲大学内部超市。为减少承包费，2020年春节前的一个下午，刘某将准备好的3万元人民币到林某家以“压岁钱”的名义给了林某的孩子，寒假开学后，林某向刘某退回了该3万元。2021年2月，林某为了买房子，让刘某准备10万元钱送到林某办公室。刘某照办了，林某打了10万元欠条。
经查，借款的时候林某银行账户上有定期存款也有理财产品，后来存款和理财产品到期了，林某也没有归还借刘某的10万元钱。
问题：林某向刘某借10万元钱的行为，应该如何定性？
江苏省常州市武进区纪委监委 吴文斐 绘图
观点一：林某向刘某借10万元钱，借款当时就明确是“借款”，而且林某收到钱的当时就给刘某打了欠条，林某可以依据该欠条要求林某偿还该10万元。而且从林某退还刘某给孩子3万元的行为来看，林某并没有向刘某索贿的主观目的。所以，林某向刘某借10万元钱的行为，是一般的民间借贷，不属于犯罪。
观点二：林某以买房为由向刘某借款10万元，借款时林某银行账户上有定期存款和理财产品，但是存款和理财产品到期后，林某也没有归还借刘某的10万元钱。通过林某的客观表现足以体现其占有该10万元的主观意图，故应该认定该10万元是以借款之名行索贿之实。
评析意见
笔者同意第二种观点。
按照我国刑法的相关规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号），国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，还应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因；等等。”
认定林某向刘某借10万元钱的行为属于以借为名的索贿，主要理由如下：
第一，林某向刘某借款当时，其银行账户上有定期存款和理财产品，而定期存款是可以取出来的，只不过是会损失一些利息。但林某并没有取出自己的存款买房而是向刘某借款。所以，林某向刘某借款的必要性并不充分。
第二，林某向刘某借款，并不是基于其与刘某之间有亲友关系，而是由于刘某承包经营甲大学内部超市，刘某需要作为甲大学资产管理处处长的林某的“照顾”。林某从刘某给其孩子送3万元压岁钱的行为，可以看出，刘某有求于林某。如果林某向刘某借钱，不仅能够“借得到”钱，而且很有可能刘某也不会要求其偿还这笔“借款”。
第三，从归还情况看，林某的定期存款和理财产品到期以后，在林某有能力偿还而且不需要损失利息就可以偿还“借款”的前提下，林某依然没有偿还向刘某“借”的这10万元钱。可见，林某有占有该10万元钱的主观意图。
综上所述，林某向刘某借10万元钱的行为，应该定性为以借为名的索贿。
相关知识点：
1.《中华人民共和国刑法》第三百八十五条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”
2.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）：“三、关于受贿罪……(六)以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定：国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因；等等。”（敬靖）
