先说我的观点：应优先退赔犯罪所得。
最近在贵州某地办理一个挪用公款的案件，有一部分财产同时属于违纪所得和犯罪所得，纪检监察机关责令当事人退赔，当事人在监委留置期间迫于压力主动退了，结果在检察院量刑阶段无钱可退，直接影响当事人的从轻情节认定。
违纪所得、违法所得和犯罪所得
的区别和处置方式
1、违纪所得
违纪所得是指党员、公职人员违反党纪或行政纪律所获取的不正当利益，属于违反纪律但未达到违法犯罪程度。
如违规收受礼金、礼品但未达到受贿罪立案标准；违规从事营利活动获取收益；利用职权违规享受特殊待遇；公款旅游以及违规接受管理和服务对象等旅游活动安排；其他违规行为：包括违规配备和使用公车、楼堂馆所问题、提供或接受超标准接待、组织或参加用公款支付的高消费娱乐健身等活动、接受或提供可能影响公正执行公务的健身娱乐等活动、违规出入私人会所、领导干部住房违规等。
处置方式：《中国共产党纪律处分条例》第四十三条，对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。对于主动上交的违纪所得和经济损失赔偿，应当予以接收，并按照规定收缴或者返还有关单位、个人。
对于违纪行为所获得的职务、职级、职称、学历、学位、奖励、资格等其他利益，应当由承办案件的纪检机关或者由其上级纪检机关建议有关组织、部门、单位按照规定予以纠正。
2、违法所得
首先声明一点，本文讨论的“违法所得”前提语境是在公职人员处置中，而《刑法》中的违法所得就是犯罪所得，其中区别通过法律规定能看出一二。
《刑法》第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。而在《监察法》第五十三条，监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第五十八条，对被审查调查人违规违纪违法所得财物，应当依规依纪依法予以收缴、责令退赔或者登记上交。对涉嫌职务犯罪所得财物，应当随案移送司法机关。
所以公职人员处置中的违法所得不同于犯罪所得，定义可参考《监察法实施条例》第二十三条，监察机关负责调查的职务违法是指公职人员实施的与其职务相关联，虽不构成犯罪但依法应当承担法律责任的下列违法行为：（一）利用职权实施的违法行为；（二）利用职务上的影响实施的违法行为；（三）履行职责不力、失职失责的违法行为；（四）其他违反与公职人员职务相关的特定义务的违法行为。
因此违法取得，即行为人通过职务违法获得的财物。
处置方式：《公职人员政务处分法》第二十五条，公职人员违法取得的财物和用于违法行为的本人财物，除依法应当由其他机关没收、追缴或者责令退赔的，由监察机关没收、追缴或者责令退赔；应当退还原所有人或者原持有人的，依法予以退还；属于国家财产或者不应当退还以及无法退还的，上缴国库。
公职人员因违法行为获得的职务、职级、衔级、级别、岗位和职员等级、职称、待遇、资格、学历、学位、荣誉、奖励等其他利益，监察机关应当建议有关机关、单位、组织按规定予以纠正。
3、犯罪所得
犯罪与民事违法行为、经济违法行为以及行政违法行为的区别，不单单在于它是违反刑法的行为，更在于犯罪是具有相当程度社会危害性的行为：没有达到相当的程度，纵然可以构成其他违法行为，但不构成犯罪。
根据《监察条例》第26—31条，监察委员会将其管辖的职务犯罪归结为六种类型，并明确列举了每种类型所对应的具体职务犯罪，共计101个罪名，行为人通过这些职务犯罪获得的财物就属于犯罪所得。
处置方式：随案移送司法机关。
先区分，后退赃退赔
退赃是指犯罪分子将犯罪所得的赃款或者赃物，直接退还被害人或上缴司法机关的行为。
退赔是指赃物因非法处置或毁损等原因而无法返还被害人原物时，以折价方式赔偿被害人或上缴司法机关。
退赃和退赔的区别就在于“赃”是否还存在，如果“赃”还存在就是退赃，如果不存在那就需要退赔。
职务犯罪中查询到的财物，应当区分出合法所得和非法所得，再从非法所得中区分违纪违法所得和犯罪所得。违纪违法所得依据相关党规党纪进行收缴，犯罪所得随案移送检察院，合法所得为当事人保留，当事人可自行决定是否退赔以及退赔何种所得。
因此在能够区分的情况下，以上处置原则非常明晰，但实践中纪检监察机关往往出现涉案财物界定的主观性以及处置不规范。
1、对财物界定的主观性体现在不作区分。纪检监察机关调查阶段以不能区分或者保证财产刑执行为由，将能查到的所有财产全部扣押，之后计算一个总额，要求调查对象及其家属退赃退赔。
2、处置不规范体现在涉案财物移送的范围、数额、种类完全取决于纪检监察机关自己的区分和定性。有的案件纪检监察机关未做到随案移送涉案款物，只移送涉案款物清单，不移送实际款物，有的案件即便是检察院和法院发函要求补充移送或者全部移送，纪检监察机关也不回应。
无法区分，应该优先退赃退赔犯罪所得
《中国共产党纪律处分条例》第三十一条，党组织在纪律审查中发现党员严重违纪涉嫌违法犯罪的，原则上先作出党纪处分决定，并按照规定由监察机关给予政务处分或者由任免机关（单位）给予处分后，再移送有关国家机关依法处理。
职务犯罪中犯罪线索的收集、调查对象的人身自由限制、财产的查询都由纪检监察机关先行调查，具有程序上的先发优势，并且在上述纪法衔接条款下，犯罪所得也是违纪所得，两者存在竞合，党纪处分在先，移送有关国家机关在后，好像竞合情况下应当先行退赔违纪违法所得。
实则不然，笔者认为，若违纪违法行为与受贿犯罪行为竞合，违纪违法所得与犯罪所得无法区分，应将该部分财物移送至检察机关，优先退犯罪所得，若有剩余可退违纪违法所得。
首先，《中国共产党纪律处分条例》第八条，对党员的纪律处分有五种：警告；严重警告；撤销党内职务；留党察看；开除党籍。因此该条例第三十一条规定的“原则上先作出党纪处分决定”中仅有这五种，不包括对涉案财物的处分。
其次，纪检监察机关在调查阶段对行为性质、涉案财物的区分与定性，都只是调查环节的阶段性结论，属于初步意见，不具备终局效力。若纪检监察机关未经法院裁判，将自认为的违纪所得全部收缴，仅移送“犯罪所得”，本质上是越权行使了审判权，对涉案财物作出了终局性判定。这显然违背了“犯罪及相关财物的终局判断应由法院作出”的共识。
再次，主动退赔违纪所得仅能获得从轻处分，而主动退赔违法所得可减轻罪刑，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第（十）款，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。因此如果以纪检监察机关的追缴优先，会使得嫌疑人失去从宽处罚的机会，退赔违法所得从宽的认定直接影响当事人的自由乃至生命，比起从轻处分的违纪处理，具有更高的价值追求。
最后，检察院负责上缴，财物的保管机关应该是检察院。《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二十五条规定，提起公诉的案件，在人民法院作出生效判决、裁定后，对于冻结在金融机构的涉案财产，由人民法院通知该金融机构上缴国库；对于查封、扣押且依法未随案移送人民法院的涉案财物，人民检察院根据人民法院的判决、裁定上缴国库。因此，如果纪检监察机关不将涉案财物移交检察院，检察院将无法执行法院的生效判决。
纪检监察机关为最大限度追赃挽损，常引导当事人及家属积极退赔，争取宽大处理，但这种宽大处理只是党纪处分的从轻，量刑上并无体现，和当事人及家属以退犯罪所得换取刑罚上从宽处理的初衷相悖，当事人总不能在留置期间先退赔一遍违纪所得，检察院审查起诉阶段再退赔一遍犯罪所得，同一笔所得因为纪法衔接的不顺畅而需要重复退赔两遍才能换回从宽处理，这种现象是荒谬的。
因此对于违法违纪所得和犯罪所得混同的情况，纪检监察机关应将全部案卷材料和全部涉案财物移交司法机关，优先退赃退赔犯罪所得，待法院作出生效判决后，再依法对违纪违法所得进行处置。
在被调查对象的大部分财产都被冻结的情况下，不管是退赔违纪所得还是犯罪所得，都需要家属另行筹钱。如果以上优先不能实现，反正都是去筹钱，各位家属，不如到检察院阶段再使劲吧。
文章来源于互联网:职务犯罪中的违纪所得和犯罪所得，先退哪个？
