“代持型”受贿属于新型腐败问题，通常指行受贿双方达成请托谋利及贿送财物合意，但客观上受贿人本人并不直接持有财物，而是由行贿人或第三人代为持有财物的受贿类型。“行贿人代持型”受贿是“代持型”受贿中最为特殊的情况，即约定收送的财物由行贿人本人代持或保管，并保证受贿人能够随时取用。与“一手交钱、一手办事”的传统受贿行为不同，这类案件中行受贿双方往往心照不宣、高度默契，妄图通过隐藏真实目的、迟滞交易行为的方式否认犯罪，逃避打击。由于财物在行受贿双方间未实际交付，较难判断受贿犯罪的着手实施行为和完成状态，给认定受贿犯罪构成和既未遂形态造成困难。对此类案件的定性处理应当坚持守正创新，既要以刑法理论为依托，又要结合办案实践对权钱交易实质进行准确把握，在加大惩治新型贿赂犯罪力度的同时，保护好当事人的合法权益，实现政治效果、纪法效果和社会效果的有机统一。
一、“行贿人代持型”受贿行为的特点
“行贿人代持型”受贿行为之所以在认识上存在争议，实践中存在“同案不同判”现象，主要是因为其相较传统受贿行为具有容易引发困惑的特点。一是行为表现主观化。传统受贿犯罪中，“收受”行为客观表现为受贿人接受、取得行贿人所送财物，而此类行为从表面上看似乎仅表现为一种承诺收送的合意，但实际上却是通过约定收受财物并由行贿人代持，间接实现“收受”的目的。二是收受结果静态化。传统受贿行为中受贿人接受、取得财物后，财物即从行贿人处转移至受贿人处，但此类行为中财物一般保管于行贿人处。三是财物控制模糊化。此类行为中受贿人同意接受财物后，甚至在能够实际控制、支配财物的情况下，外在表现仍为行贿人占有和保管财物，客观上讲，行贿人依然可以不遵守承诺而擅自处置财物，证实行贿人代持的财物实际为受贿人所控制的难度较大，从而造成理论上难认定、实践中难取证等问题。对此，必须打破思维定式，更新理念思路，善于把握刑法基本原则、保护法益和价值追求，从立法本意、实现正义出发精准理解适用法律。 此类行为中，行受贿双方就收送财物并由行贿人代持问题达成行受贿合意，行贿人具有给付能力和意愿，受贿人通过行贿人实施对财物的控制，达到随时取用或处置财物的目的，具备成立犯罪的基础条件。首先，“约定”并不单纯。整个代持过程中，收受财物以行受贿双方“约定”方式进行，看似缺少客观外化行为，但实际并非如此。现实案例中，这种“约定”不仅意味着双方在主观上达成了行受贿合意，而且在商议如何收受及如何代持财物的过程中，双方也通常会付之于相应的客观行为，本质上仍是行为人主观意愿与客观行为的高度统一。其次，“静态”只是表象。毫无疑问，受贿人追求的最终结果就是非法获得财物，只是为了更安全起见，而有意将这一结果控制在由行贿人代持财物的特定状态。对于典型的“行贿人代持型”受贿案件，行受贿双方关于处理涉案财物的目标具有一致性，即最终变更为受贿人实际控制和支配财物，而行贿人则由财物的所有人变更为持有人、保管人，在静态的表象下完成收送财物的实质变化。最后，“权力”才是关键。事实上，受贿人之所以敢于乃至乐于将财物交由行贿人代持或保管，根源于双方不对等的职权、地位，行贿人“有求于”受贿人，而受贿人能够利用职权已经、正在、继续或承诺为行贿人谋取利益。换言之，受贿人能够通过这种不对等的制约关系左右行贿人的利益诉求，主导整个行受贿过程，从而实现对所约定财物的实际控制。实践中，这与受贿人收受财物后再将所收受财物交由他人保管的行为，在本质上并无二致。因此，在一定条件下，应当认定此类行为构成受贿罪，并根据该类受贿行为的特点，厘清认定标准、强化调查取证。
二、“行贿人代持型”受贿行为的认定标准
精准认定“行贿人代持型”受贿行为，必须坚持主客观相一致原则，整体把握约定收受财物并由行贿人代持的行为本质，实质判断所约定财物的实际状态。
（一）认定受贿犯罪应以开始实施收受财物行为为标志
通常认为，“着手”是犯罪行为开始的标志，也是一种行为可以被刑法评价并处罚的最低起点，没有着手行为就不构成犯罪，受贿犯罪也不例外。国家工作人员着手实施收受财物行为，且该行为产生了侵害法益的现实危险时，才可以构成受贿犯罪；否则，只有“约定”而尚未实施收受财物行为的，只能是犯意流露或犯罪预备，而“不处罚受贿的预备”已在我国司法实践中达成共识。因此，应防止“一有约定即构成受贿罪”的错误认识。具体而言，主要包括以下三种情形：一是意思表示不明确的，不能认定。比如，国家工作人员因畏惧党的十八大以来的高压反腐态势等，面对请托人贿送财物的提议不明确表态或只是含糊表示“先放你那吧”，后续也无相关实施收受财物行为的，不能认定受贿犯罪。二是不具备行贿能力的，不能认定。比如，身无分文的请托人以近似诈骗的心理作出空口行贿许诺，所谓代持必定也是虚假的，即使双方约定得再好也不宜认定受贿犯罪；再如，国家工作人员利用职权为请托人经营活动提供帮助，约定收受经营获利分成并由请托人代持的，如果在案发时并未实际产生经营获利，那么显然缺乏认定构成受贿犯罪的基础。三是前后意思表示不一致的，不宜认定。比如，国家工作人员利用职务上的便利帮助请托人中标了一个数千万元的工程项目，双方约定收送1套房产，之后请托人以自己公司名义购买了1套房产并告知国家工作人员，国家工作人员表示感谢；项目完工后，请托人因项目的盈利远低预期而心生不满，后来国家工作人员遇有住房需求，要求请托人交付房产，请托人则以各种理由推脱拒绝，直至案发。对此，虽然双方约定时意思表示明确，但鉴于案发前行贿方已推翻了先前的约定，意思表示发生了变化，不符合主客观相一致的判断标准，所以不宜认定为受贿犯罪。 因此，认定“行贿人代持型”受贿案件是否成立受贿犯罪，应当以国家工作人员是否开始实施收受财物行为为标志，并且实质判断该实施行为是否对国家工作人员职务行为的不可收买性造成了现实危险。也就是说，除了有约定还要有相应的行为，才能准确判断权钱交易是否已经进入了实施阶段。具体可从以下几方面把握： 一是行受贿双方必须达成具体合意，既包括收送财物的合意，也包括代持财物的原因、方式等合意，两者缺一不可，且供证须始终稳定一致。二是行贿人在行贿时必须具有财产给付能力及随时兑现的条件。三是约定收送的财物通常已与谋利事项形成对价，受贿人的职权对行贿人形成了较为直接的制约关系。四是受贿人实施了收受财物的行为，并且该行为已经具有侵害国家工作人员职务行为不可收买性的紧迫危险。对此，通常可分为两种情况：一种情况是，受贿人主动告知行贿人拟收受财物的数额、方法、手段、保管方式及使用打算等，或指示行贿人按照自己的要求保管、处置所约定的财物，行贿人同意并积极实施。比如，受贿人同意收受行贿人200万元并要求行贿人代为保管，同时要求行贿人先从中支取50万元用于购买行贿人子女所在公司的理财产品，行贿人答应并按要求实施。另一种情况是，行贿人事先将所约定收受的钱款准备好或单独保管，并“请示”受贿人如何给付或如何处置，受贿人明确表示收受并要求行贿人代为保管财物。比如，受贿人为行贿人的非法经营活动提供“保护”，约定按照经营获利的30%收取“保护费”，双方每一次“对账”时受贿人都认可“保护费”数额并让行贿人代为保管，此种情况下，每次的“对账”行为都是对受贿数额的更新和明确，都是对行贿人代为保管贿款行为的进一步确认和强化，致使权钱交易由潜在风险变为现实危险，因此构成受贿犯罪。
（二）认定受贿既遂应以“实际控制”为标准
典型的受贿犯罪既遂，以取得财物为标准，由于“行贿人代持型”受贿行为中受贿人外在表现为“并未取得财物”，因此，有观点认为此类受贿一律属于犯罪未遂。很显然，这种观点是值得商榷的。对于受贿人主观上具有受贿故意，客观上对行贿人代为保管的财物拥有支配能力，且现实中具有使用、收益、处置财物等具体表现的，可以认定为受贿既遂，只是相较于普通受贿犯罪而言，认定此类受贿行为构成犯罪既遂应当更加慎重。比如，双方达成行受贿合意并约定收受行贿人公司10%股权，受贿人利用职权提供帮助后要求行贿人代持股权，行贿人同意并提出安排公司员工甲某代持更稳妥，受贿人予以认可，后在办理代持手续过程中案发。该案例中，基于双方的合意，行贿人安排其公司员工甲某代持股份，即是受贿人开始实施收受财物的行为表现，因此构成受贿犯罪；但考虑到案发时代持手续尚未办妥，通常认为受贿人对财物的控制力度尚达不到“取得财物”的程度，一般应认定为受贿未遂。反之，如果案发前代持手续已办妥，一般认为此时财物所有权已转移至受贿人，可以认定为受贿既遂。 因此，认定该类犯罪是否既遂应以是否达到“实际控制”为标准，从实质上判断受贿人对所约定收受财物的控制力度是否达到了“几乎等同于取得财物”的程度。具体可从以下几方面把握： 一是受贿人是否变相占有财物，如行贿人提出安排第三人代为保管所约定财物的建议，受贿人明确表示同意。在此情形下，无论第三人属于双方中的哪方载体，在双方均同意的前提下，只要行贿人向第三人实施了交付行为，即说明受贿人能够支配和控制财物，可认定为受贿既遂。二是受贿人是否实际使用了财物，如受贿人本人或安排第三人使用约定收受的房屋、车辆等，或者指示行贿人代为支付相关费用，或者转送相关财物给第三人等与第一种情形类似，受贿人实际使用财物，说明其能够支配和控制财物，可认定为受贿既遂。三是受贿人是否实际享有财物收益，如受贿人是否已获得代持股份分红、代持股票收益、代持房屋租金等。在此情形下，虽然受贿人并未安排实际的载体对所约定的财物进行占有或保管，但却基于行受贿双方的不对等关系获得了财物收益，这也可以视为对所约定财物的一种延伸控制。根据行受贿双方关系的亲疏远近，对于双方关系密切、受贿人掌控能力强的，一般可以认定为受贿既遂；否则，应当认定为受贿未遂。四是受贿人是否实际掌控财物，结合全案事实证据，研判受贿人是否能够基于职权对行贿人未来经营获利等构成足够制约，评价受贿人是否能够对行贿人代持的财物达到实际掌控的程度。 需要提醒注意的是，认定“行贿人代持型”受贿犯罪构成既遂形态，必须结合全案证据进行综合研判、全面分析，对于受贿人缺乏占有、使用、收益、处置财物等具体支配、控制表现的案件，认定构成受贿既遂应格外慎重。其逻辑根源在于人的主观性，行为人的想法普遍具有很强的主观性和随机性，在行贿人自行保管财物的过程中，只要没有将财物送出就随时存在反悔的可能，而行贿人一旦反悔，不仅影响受贿的形态问题，更是直接影响受贿犯罪的成立与否。虽然受贿人可以通过职权、地位等左右行贿人的行为，使其不敢轻易“变卦”，但由于财物始终由行贿人保管和控制，意味着权钱交易始终存在较大变数，也意味着受贿人不能得逞的可能性更大，说明行受贿并未实际完成，通常只能构成受贿未遂。比如，受贿人利用职权为“以贷还贷”的行贿人审批发放“过桥贷”，约定收受贷款抽成并由行贿人代持，行贿人每次获得贷款后都计算出“抽成”数额并告知受贿人，并在得到受贿人同意后单独记账保管，此时受贿犯罪成立但是属于未遂形态。能否认定受贿既遂，还需要结合双方关于收送财物的意愿程度、交往关系情况、谋利的价值大小、行贿人的实际支付能力、受贿人对“全局”的掌控力度等诸多因素，通盘研究考量。仍以上述“过桥贷”问题为例，假如行贿人为表明自己“做人地道”，特地将“抽成”对应的钱款取出放在家中保险箱里，还将受贿人请到其家中查看，受贿人看后表示高度满意，对于这种情形，应当认定为受贿既遂。需要注意的是，司法实践中，常有行贿人在自行保管期间，将代持的财物与自己财产混同或自行使用的情况，也存在数年后因经济困难而无力继续支付兑现的情况。对此应当认识到，受贿犯罪既遂是一个单向不可逆的过程，只要在某一节点达到了既遂标准，后续由行贿人继续代持财物等行为在本质上就变成了受贿人对赃款赃物的处置，因行贿人保管不善、破产等造成财物损失、无力兑现的，应视为受贿人交由行贿人代持或保管财物应当承担的风险，不影响对受贿犯罪及既遂问题的认定。
三、“行贿人代持型”受贿案件的调查取证建议 依法有力查处“行贿人代持型”受贿行为，必须坚持实质判断原则和“排除合理怀疑”的证据标准，在调取真实且稳定的主观方面证据的同时，更加注重调取客观方面的证据，具体可从以下几个方面强化调查取证。
（一）主观方面重在调取证明行受贿合意的证据 调查重点包括但不限于以下证据：一是对收送财物性质的认识。行受贿双方均承认财物系受贿人利用职权为行贿人谋取利益的对价，行贿人是否多次向受贿人表达兑现意愿或者报告财物保管使用情况。二是对收送财物价值的认识。行受贿双方对收受钱款的金额或者房产、车辆、股票等价值应当系明知或者概括知情。三是对代持财物授权委托的认识。受贿人须明确接受财物并授权委托行贿人代持财物，查明受贿人是否进一步委托行贿人投资、理财、入股等。四是对代持财物原因的认识。行受贿双方应当明知行贿人代持财物主要是为了规避调查。五是对所代持财物取用支配的认识。行受贿双方约定财物由受贿人根据需要随时取用或者指示行贿人代为处置的，行贿人是否进一步提出单独保管、签订担保协议等有关保障条件等。六是对行受贿双方制约关系的认识。行受贿双方对两者之间具有权力制约、共同利益等关系具有明确认知，且明知这种关系足以保障财物始终置于受贿人实际控制之下。七是对谋利事项大小与贿送财物价值多少的认识。在“行贿人代持型”受贿犯罪案件中，适当强调二者之间的比例有一定必要性，合理的比例更有利于保证供证的稳定一致。
（二）客观方面重在调取证明收受及代持财物的证据 调查重点包括但不限于以下证据：一是关于筹备财物的情况。行贿人进行财务转账、现金提取或者购置财物，或者虽尚未实施实际筹备财物行为，但行贿时企业经营和资金状况足以具备给付能力。二是关于收受财物的情况。行受贿双方是否存在以签订虚假借款、投资协议等方式掩盖收受财物事实的行为。三是关于代持财物的情况。行贿人是否对财物单独保管或者对钱款建立账目、定期对账，或者虽将财物混同保管但有第三人知情等。四是关于取用、处置财物的情况。查明受贿人实际支取、使用、处置财物情况，或者委托投资理财、享受分红、获得收益情况等。 从犯罪构成理论到调查取证实践，再到案件定性处理，是一个综合运用归纳、演绎、类比等思维方法进行实证的具体过程，需要根据案件事实和证据情况进行综合分析判断。精准有力惩处“行贿人代持型”腐败问题，既要抓住违法犯罪行为的本质特征和立法精神实质，精准认定犯罪，做到“魔高一尺、道高一丈”，也要坚持谦抑性原则，切实保障被调查人的合法权利，做到稳妥审慎、不枉不纵，确保案件经得起实践、人民和历史的检验。
本文摘自中国方正出版社《纪检监察纪法适用研究》（第2辑），本文作者：中央纪委国家监委案件审理室 王建超 张思尧。
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